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张守文:经济法司法理论之拓补

文章来源:《法学论坛》2017年第5

 

摘要

  针对我国经济法司法理论研究“碎片化”的现状,需要在既有理论的基础上加以拓补和整合;由于司法权、司法权的行使主体及其价值追求,既是司法理论必不可少的重要内容,又是进行理论拓补的重要路径,因而在构建和拓展经济法司法理论的过程中,尤其需要研究司法权与调制权的关系,明晰法院解决“经济法纷争”与实现公共政策目标的双重司法功能,探讨法院体系及其内部结构与上述功能的关联性和一致性,以及经济法多元价值的渊源及其在司法活动中的体现,并在此基础上,提炼司法权理论、司法组织理论和司法价值理论,从而构建更为系统的经济法司法理论,促进经济法领域的司法制度的完善。

  关键词:经济法;司法理论;司法权;司法组织;司法价值

 

一、问题的提出

  自改革开放以来,伴随着中国经济的增长,经济法的立法取得了长足进步,为经济法的司法奠定了重要基础。与此同时,经济法实施过程中产生的新型案件层出不穷,对司法能力提出了更高的要求。对此,学界的研究相对较少,尚未形成系统的经济法司法理论,因而加强研究甚为必要。

  经济法的产生较为晚近,对于制度的初始研究更易于集中在立法领域。随着立法的日臻完善,人们转而关注经济法的实施问题,但主要仍侧重于执法而非司法领域。其实,在整个经济法理论中,有关运行论的研究本来就较为薄弱,尽管学界对立法理论的研究日增[1],但有关司法理论的研究成果明显不足[2]。而在构建和完善经济法的法治体系的过程中,司法是不可或缺的重要环节或子系统,只有深入研究经济法的司法问题,不断提炼相关的司法理论,才能进一步推进经济法的理论研究和制度建设。

  经济法司法理论的研究对象,主要是经济法领域的各类司法问题,包括司法机构的设置和内部结构、司法权的法定和行使、审判和诉讼的程序安排等诸多问题,其中涉及立法机关、行政性调制机关与司法机关的分权,以及司法机关对经济法案件的管辖权,公共利益与私人利益的均衡保护,等等。但以往有关经济法司法理论的研究,相对较为“碎片化”,需要通过不断的拓展和补充,实现持续的“拓补”,使其更加体系化。例如,在早期的经济法教学和研究中,经济审判更受关注,甚至一度被设为博士生专业方向。但随着经济审判庭被违法取消,有关经济审判的研究亦急遽衰落。自2000年以来,学界研究相对较多的是法院的体系或组织架构(主要涉及经济审判庭的存废或恢复重建,以及经济法院的问题)、经济法的可诉性(涉及法院的受案范围,以及司法机关与其他国家机关之间的分权问题)、公益诉讼(这被视为解决经济法可诉性问题的重要途径),等等。上述有一定关联又相对分散的研究,为经济法司法理论的提炼奠定了一定的基础,唯有通过持续的拓补和整合,才能使其成为更系统的司法理论。

  司法理论的提炼和发展,取决于立法和司法实践的发展,特别是相关立法对责任制度和纠纷解决方式的明晰,以及司法能力的提升和认识的深化。随着社会经济生活的日益复杂化,许多新型案件大量进入司法领域,其审理涉及经济法内外的诸多法律部门,仅靠传统的司法理论,依循既往的审判思路,往往难以胜任,[3]为此,必须适应经济社会发展的要求,提炼系统的经济法司法理论,并在司法实践不断发展的基础上,持续推进其发展。目前,我国正在全面深化改革,司法体制改革的推进尤为迅速且初见成效,但也存在诸多不足。例如,对经济法等新兴部门法领域的案件的特殊性认识不足,在法院的职能分工、组织体系、内部结构等方面都缺少应有的制度回应。因此,在经济全球化迅速发展、国家着力提升治理能力、全面推进司法体制改革的背景下,在科技高速发展、政府和市场主体持续转型的新时期,针对经济法领域日益复杂的司法问题,以及司法理论研究的“碎片化”现状,需要对既有研究加以拓补和整合,并不断提炼更为系统的司法理论。[4]

  本文认为,尽管经济法司法理论的提炼涉及多个维度,但特定的司法主体,基于特定的司法价值,依法独立行使司法权,则是其应有之义和重要内容;上述三个方面紧密关联,构成了一个基本分析框架;基于该框架,在经济法领域应首先明晰司法权与调制权的关系,以确保司法权的独立行使,同时,由于法院是最重要的行使司法权的主体,其体系架构和内部结构对于经济审判影响甚巨,并且,法院在审理经济法领域的案件时,都要追求或遵循一定的价值,因而还应研究司法组织理论和司法价值理论。

  对上述司法权、司法主体和司法价值进行综合研究,既可涵盖以往有关可诉性、经济审判庭、公益诉讼等问题的研究,又可进一步拓展司法权理论,并在法治的分权框架下,提炼相应的司法组织理论,揭示司法主体所追求或遵循的公平与效率、自由与秩序、安全等基本价值,这不仅有助于提炼和拓展经济法的司法理论,还有助于推进司法实践,促进经济和社会的良性运行和协调发展。

 

二、司法权理论:分权、纷争与司法功能

  尽管对司法权一直存有歧见,但在狭义上大都将其界定为司法审判权或裁判权[5]。司法权的依法独立行使,是司法理论中非常重要的核心问题。要提炼或构建经济法的司法理论,就必须研究司法权问题。以往的经济法理论更关注调制权而非司法权,是因为司法权并非经济法上的独有权力,而是各部门法司法理论共同的研究对象。司法权之独立行使,乃各国之通例,我国亦然。

  对于经济法领域的纷争,司法机构可依法独立行使司法权,这是提炼经济法司法理论的重要前提。与上述理解相关联,在经济法领域,需要明确界分司法权与调制权。调制权作为经济法的调制主体依法享有的权力,主要包括调制立法权和调制执法权。其中,全国人大在宏观调控和市场规制领域的立法权,以及国务院相关职能部门、直属机构依法行使的调制执法权,既有法律明定,又历来备受关注。例如,依据调制法定原则和《立法法》规定,在税种的确定、税率的调整等方面,立法机关拥有专属的调控立法权[6];而财政部或中央银行依法实施的财税调控或金融调控,则是其重要的调控执法权。但上述各类机构都不能行使严格意义上的“纯司法权”,因为基于司法权的统一、专门行使的要求,在各类分权框架下,都是由司法机关依法独立行使司法权。

  上述调制机关与司法机关的“分权”,正是为了更好地解决在调制权行使过程中所产生的大量“纠纷”和“争议”,其中既有调制受体在横向博弈过程中形成的“纠纷”,也有调制受体与调制主体在纵向博弈过程中形成的“争议”,这些可以统称为“经济法纷争”。无论是市场规制法领域的垄断、不正当竞争、消费者权益、产品质量、广告等纷争,还是宏观调控法领域与市场主体密切相关的财政、税收、银行、证券、保险等纷争,都越来越需要通过诉讼途径加以解决,从而对司法权的有效行使提出了更高的要求。

  对于上述经济法纷争,法院是否都有权审理?这涉及司法权的行使范围以及相关的可诉性问题。随着经济法的发展和法院审判能力的提升,以及对司法认识的深化,司法权的行使范围会不断扩大。其中,对调制权的行使可否进行司法审查,最为引人注目[7]。通常,对市场规制行为的司法审查已几无争议,而对宏观调控行为的司法审查,则涉及制度和观念层面的问题,直接影响司法理论的发展。但无论如何,司法审查权行使范围的不断扩大,正是体现了对司法机关实质“分权”的动态调整,关乎其审判权的独立行使。

  从制度层面看,无论是WTO规则,还是我国的《行政诉讼法》等,都涉及司法审查权问题[8]。由于在一些部门规章甚至更低层级的规范性文件中,都可能涉及宏观调控权的行使,而依据现行法律或WTO规则,法院有权对其进行司法审查。因此,对于宏观调控的司法审查权,不能一概否定,更何况对调控和规制的“程序”问题,司法机关完全有能力依据相关规则作出判断,这尤其有助于在实质上扩大司法权的行使范围,解决经济法的可诉性问题。

  此外,对于上述经济法纷争,法院是否有能力审理?这涉及司法能力或司法功能的问题。从司法实践看,司法机关通过司法权的行使,有效处理经济法纷争,来解决经营自由、市场秩序、公平竞争等方面的问题,有助于协调政府和市场的关系。例如,通过食品安全、商品房买卖、网络购物和信息保护等方面的案件审理,来有效保护消费者权益,通过垄断、不正当竞争等方面案件的审理,来解决市场规制的问题,都能体现法院系统的规制经济的职能[9],这是司法功能的新发展。近年来,我国最高人民法院已多次提出要为经济发展提供司法保障[10],这是现代市场经济条件下司法功能的重要体现,是立足于国家经济的整体发展,在更高层面对司法功能的重要拓展。

  可见,基于上述现代司法功能,法院有效行使司法权,不仅有助于解决经济法纷争,还有助于实现国家的调控和规制职能。例如,证券欺诈案件、非法集资案件、非法传销案件等,都涉及社会公众,直接影响社会经济的稳定,对这些案件的审理,不仅有助于降低金融领域或相关领域的系统性风险,也有助于进一步实现市场规制和宏观调控的目标。许多经济审判,看似在解决个体之间的问题,实质上是在更大的范围保障国家调控和规制职能的实现,因而是超越了个体之间的“定分止争”,在推动经济和社会的稳定发展和良性运行,从而具有“双重功效”。

  事实上,国家履行其调制职能,不能仅靠某个部门,而应发挥整体治理体系的系统功能。为此,一方面,应正视司法对于现代国家调制职能的保障功能,这有助于拓展对调制理论和司法理论的认识;另一方面,必须强化司法能力,补足司法的短板,从而更好地监督和保障调制权的行使,实现国家治理体系的现代化。在既往的国家治理体系中,司法的地位和影响力相对较弱,这在一定程度上影响了整体的治理能力。特别是在经济法领域,司法权的弱化体现得尤为明显,形成了广受关注的可诉性问题。[11]为此,必须全面提升司法能力,不断扩大司法权的行使范围,使越来越多的纷争能够“最终司法解决”。

  由于国家经济职能的实现不仅要靠立法和执法,司法同样非常重要,并且,不同历史时期的国家职能,会对应于不同的司法功能,因此,应关注司法能力的提升,以及司法在整个治理体系中的地位和功能。对此,有学者从国家职能的角度,提出了“回应型国家”与“能动型国家”的分类,并从司法功能的角度,相应地把司法分为“纠纷解决型司法”和“政策实施型司法”[12]。上述类型化的研究,对于理解国家职能与司法功能之间的关联有一定的积极意义,但不应将其极端化、绝对化,因为上述两类司法功能是可以并行的,并且,经济法的司法理论恰恰应关注通过经济法纷争的解决,来实现相关的政策和制度目标,从而体现两者内在的“一致性”。上述的“一致性”不仅融于法律规范和政策中,也要具体落实在相关司法活动中,这样,才能在分权的法治框架下,实现司法权与调制权的制衡与统一,更好地解决经济法纷争。而上述司法功能和目标,则有赖于司法组织的完善和整个司法系统的优化。为此,还有必要加强司法组织理论的研究。

 

三、司法组织理论:法院体系与内部结构

  司法权的独立行使,需要有专门、独立的司法组织体系。由于“特定的结构会产生特定的功能”,因此,法院要更好地行使司法权,发挥在保障调制职能实现方面的重要功能,就需要构建良好的体系和内部结构。对此,需要从经济法的司法组织理论的维度展开研究。

  ()法院体系问题

  尽管在市场经济的发展方面,相比于国家调制机构的积极促进,法院通常处于中立地位,但通过对经济法纷争的解决,法院也在确立相关规则,并由此不断推动经济法治,使经济法主体能够形成相应的制度预期,因而法院在客观上也能推动市场经济的发展。

  一国的法院如何设置,形成何种类型的法院体系,对经济和社会发展会有不同影响。为此,许多国家的宪法对法院体系均有明确规定。例如,在俄罗斯、白俄罗斯等多个原苏东国家,都设有宪法法院、最高法院、最高经济法院等,其经济法院的特色尤为鲜明[13]。此外,在德国、美国等国家,则设有财政法院或税务法院等。尽管各个国家的法院体系不同,且各类法院的“纯粹程度”各异,但并不影响它们解决经济法纷争的重要司法功能。我国宪法将法院分为两类,一类是最高人民法院和地方各级人民法院,一类是军事法院、海事法院等各类专门法院,同时,所有专门法院在层级上均低于最高人民法院。随着司法体制改革的不断深化,对于上述由普通法院和专门法院构成的法院体系究竟应当如何完善,也一直处于探索之中。例如,铁路运输法院、农垦法院、林业法院等专门法院,与特定行业、产业或区域紧密相关,其去留问题(是否要与地方各级法院合并)一直备受瞩目[14];与此同时,新设的专门法院(如知识产权法院)却得到了迅速发展。此外,巡回法庭、跨行政区域法院的设置,作为丰富和完善法院体系的措施,也引人注目。在司法体制改革的过程中,如何构建科学合理的法院体系,是一个非常重要的问题,但多年来却缺少整体设计,甚为凌乱,影响了整个法院系统的司法功能。

  在法院体系的构建过程中,对于专门法院如何调整一直讨论较多,为此,有人提出应该建立行政法院、环境法院等[15],此外,在经济领域,也有人提出应当设立税务法院、金融法院[16],等等。上述设置专门法院的构想,大都基于相关审判庭或法庭的实践,但在司法组织理论的研究中,还需要明确专门法院的设置标准。通常,该标准至少包括案件数量、案件的重要性,以及一定时期的经济或社会发展目标,等等。在国家全面推进经济法治的背景下,在大量不同于传统民商事纠纷的新型经济案件不断涌现,需要法院审理的情况下,上述讨论较多的拟设立的专门法院,如金融法院、税务法院等,可否统合为专门的经济法院?相比于现有的保留、恢复或重建经济审判庭的讨论[17],这可能是更为大胆的想法。事实上,世界各国的法院体系并无定制,在符合法治原理和规律,确保司法权有效行使的前提下,完全可以根据本国法治建设的需要,来构建本国的法院体系。

  其实,我国法院体系存在诸多问题的一个重要原因,是缺少现代司法理论的有效指导。由于传统法的理论一直占据重要位置,有关法院体系和司法权的理论,以及受案范围方面的理论研究,主要集中于诉讼法等领域,而这些研究又主要是基于传统的刑法、民法等部门法,缺少经济法司法理论维度的思考,要解决上述问题,只能由经济法等新兴部门法的学者做出更多的推动。从经济法的角度看,法院体系的建构,涉及法院系统与调制机关之间的权力分工,尤其在某些调制机构存在“准司法权”的情况下,更需要对司法权的分配作出较为明确的安排。与此相关,可能受理经济法纷争的专门法院,究竟应作为调制机关的一部分,还是应作为法院系统的一部分?这在金融监管、税收征管、竞争监管等领域都可能会涉及,它决定了某些专门法院的“纯粹程度”,以及法院系统的规模。

  此外,普通法院与专门法院的受案分工也值得关注。如果专门法院的类型少、规模小,就会使大量案件进入普通法院,从而对法院体系和法院的内部结构产生重要影响。因此,在一定的法院体系之下,要有效解决经济法纷争,还要具体探讨法院的内部结构问题。

  ()法院的内部结构问题

  在法院体系既定的情况下,法院的内部结构如何,对于经济法纷争的解决和司法功能的实现,具有更为直接的意义。通常,法院的内部结构安排,特别是审判庭的设立,主要有两种重要思路,一种是实体法思路,一种是程序法思路。例如,我国法院体系是以普通法院为主,除了受理传统的民事、刑事、行政案件外,也受理新型的经济法、社会法等方面的案件,如果按照实体法思路,就应考虑这些案件的性质,分别设置刑事、民事、经济等审判庭进行审理,这有助于充分体现各类案件的差别,实现各个部门法的调整目标。

  从我国法院的审判庭设置实践看,在2000年以前,主要是基于实体法思路来设置审判庭的,这在我国的《人民法院组织法》中有清晰呈现,并且自改革开放至今,在“立法”上一直遵循这个逻辑。但本世纪初开启的法院机构改革却与上述立法相悖,即从法律规定的实体法思路,转向了片面的程序法思路,强调按照三大诉讼法来设置审判庭,构建民事、刑事和行政三大板块。事实上,按程序来进行审判庭的设置,难以解释各国法院体系及其内部结构多样化的现实;同时,用三大程序将各类案件切割为三大板块,还会导致具体的审判庭设置和受案数量等方面的严重失衡,并影响审判效率。[18]这种在传统法思维影响下,不顾实体法差异和法律规定形成的“改革成果”,实质上不利于法院的进步和发展。

  回望法院内部结构变迁的历程,不难发现,经济审判庭的设立,不仅推动了改革开放,也在一定程度上推进了市场经济体制的确立,这也是在《人民法院组织法》的几次修改中不断扩大经济审判庭的设置层级和范围的重要原因。[19]但由于诸多原因,囿于传统观念的影响,法院的机构改革越来越背离立法规定。21世纪初人为构建的大民事审判格局[20]造成了经济审判的变易[21],但源于实体法规定和理念上的差异,最终还是“有名无实”,难以形成统一的民事审判庭。为此,随着经济和社会的发展,许多法院又开始设立金融庭、破产庭等[22],以审理不宜由民庭解决的纷争,就是这方面的明证。

  尽管我国法院近年来已认识到民事审判的局限性,并着力推动商事审判,但商事审判不仅涉及商法方面的纠纷,也包括诸多经济法纷争,如公司、证券、银行、保险、信托等方面的案件,不仅涉及商事交易,也有许多涉及市场秩序,甚至与宏观调控亦存在关联[23],因此,仅从商法视角进行裁判显然不够,在许多情况下还须引入经济法的理念和思维。传统的民商事审判主要是解决局部的纠纷,而基于经济法而展开的经济审判,则不仅有助于解决局部的个体纠纷,还可以对整体的市场秩序,甚至对经济运行产生重要影响,从而使整体经济运行更“经济”,这对于实现经济法的调整目标和司法功能都更为重要。

  正是基于解决经济法纷争的现实需要,随着对理论和实践认识的不断深化,是否要基于《人民法院组织法》的规定,落实经济审判庭的设置,恢复或重建经济审判庭,近年来已成为人们关注的重要问题,因为这会直接影响经济法领域的案件受理。例如,垄断、不正当竞争方面的案件,是否都应由知识产权法院或审判庭审理[24]?尽管一些垄断或不正当竞争纠纷,确与知识产权相关,但反垄断法、反不正当竞争法与知识产权法之间,至多只存在一定的交集,而远非“全覆盖”的关系[25],因此,若“两反”案件都由知识产权法院或审判庭审理,则无论在案件性质抑或审判能力上,都会存在问题。更何况随着经济法案件的增加,知识产权审判可能会难堪重负,同时,也会影响知识产权审判机构的专业性和权威性。

  上述问题的存在,与我国法治体系的各个环节都深受传统法思维的影响有关。例如,在立法方面,由于对经济法的主体、权义、责任的规定不够清晰,因而许多经济法纷争被等同于民事纠纷或行政争议,其不同于民事纠纷和行政争议之间的特殊性,并没有得到充分体现,并且,单纯地将其归属于民事或行政案件,会影响纷争的全面解决。例如,尽管有法律规定政府特许经营案件由行政庭受理[26],但在实践中仍会遇到诸多困惑和问题。类似地,如果将许多与调控和规制机构相关的纷争都等同于行政争议,将经济法责任等同于传统的行政责任,同样会对执法和司法产生较大影响。

  尽管如此,随着大量新型案件被法院受理,经济法的可诉性问题正逐步得到解决。虽然法院的组织建设、受案分工和案由确定等深受传统法思维的影响,但仍难以阻挡大量的经济法纷争陆续进入法院。无论未来这些案件是由专门的经济法院审理,还是由重启的经济审判庭审理,抑或仍然维持现有格局,在各类相关审判庭“分散审理”,都会涉及审判的理念和价值问题,对此,尚需从司法价值理论的维度展开专门研究。

 

四、司法价值理论:多元价值与价值渊源

  尽管许多国家或学者强调司法的独立性或中立性,但并不意味着司法不受相关价值的影响或“价值无涉”。在审理经济法纷争的过程中,当然要遵循经济法的价值和理念,这是经济法的司法价值理论应着重研究的问题。公正历来是司法最基本的价值追求,而在追求公平正义的过程中,也涉及其他重要的价值。例如,在经济法多个领域的案件审理中,不仅会考虑局部的交易效率和交易安全,也会关注如何降低整体的交易成本,确保整体的经济安全,等等,由此形成了审判实践中的多元价值追求。

  ()多元价值的司法体现

  在解决经济法纷争方面,法院的经济审判占据重要地位。在法院的审判活动中,通常会强调公平和正义等一般价值,在此基础上,具体的经济审判不能只考虑个体纠纷的解决,还要参酌经济法的多元价值追求,以更好地保护社会整体利益或公共利益。因此,经济审判既不同于民事审判和行政审判,也有别于商事审判。毕竟,案件的实体法性质还是更为根本的,案件性质不同,在审判的重点、所要体现的价值等方面都会有所不同。

  由于经济法的价值追求内涵于经济法的各类制度之中,因此,在审理经济法纷争的过程中,也要体现经济法的诸多价值追求。其中,效率与公平、自由与秩序、安全等价值,往往更受关注,它们构成了经济法司法活动和理论研究应当关注的多元价值。例如,经济法要解决个体营利性和社会公益性的矛盾,就要兼顾效率和公平,为此,在审理经济法纷争的过程中,就应在保障公平的同时,确保经济效率,尤其应保护市场主体的基本权利,在政府与市场的关系方面体现“双手并用”的原理。对此,法院要随着认识的不断深化,在确保公正的前提下,切实促进经济的发展。与效率和公平价值密切关联,自由和秩序的价值,在经济审判活动中也要有效平衡。其中,秩序的价值固然重要,但也不能因强调秩序或约束,而过度压缩市场主体的自由空间。例如,曾有一位农民因无证收购玉米而被定为非法经营罪[27],这与相关法院对市场主体的经营自由认识不够,对国家的秩序管控误认过多直接相关。因此,在审判活动中,对经济法与刑法的调整边界要有更清晰的认识。基于中国的刑事立法存在“轻刑化”的趋势,更要强调刑法的谦抑性,明确罪与非罪的界限。其实,经济法的各个领域都涉及市场主体的经营自由问题,对市场主体的行为如何规制或监管,在司法领域如何确保其经营自由,尤其需要从经济法的维度加以探究。与上述各类价值密切相关的,还有安全的价值。由于在经济法的各个具体部门法中,都贯穿了风险防控、危机应对的制度,以确保经济安全[28],因此,在经济司法过程中,也要体现安全的价值。对于诸如非法集资、经营者集中、大规模侵害消费者权益等方面的经济法纷争,都需要从经济安全的角度加以考量。

  可见,经济法所追求的多元价值,在经济法的司法活动中也要特别强调,由此形成了经济法的立法与司法的内在“一致性”。之所以如此,是因为上述各类价值的实现,都与公共利益的保护密切相关。事实上,民法只是确立了“不违背”公序良俗的原则[29],而经济法则能够真正积极地维护公共秩序、保障公共利益。例如,经济法领域的各类公益诉讼[30],都体现了保护公共利益的理念。相对于民法等部门法,经济法更重视公共利益的保护。因此,如何通过司法途径保护公共利益,也是经济法司法理论的一个重要课题。上述的多元价值,还与经济法的现代性、规制性直接相关。正是基于现代社会的复杂问题,才需要在经济审判中综合体现经济法的多元价值;同时,正是基于多元价值,才需要经济法进行差异化的规制。为此,法院要有效解决经济法纷争,就需要从更高的层面,系统地、综合地考量各类价值,在法治的框架下,真正确立大局观和整体观,避免形式地、机械地进行司法活动,这样才能使相关的经济审判更好地体现经济法所追求的各类价值,从而实现其调整目标。

      ()价值渊源:法源、政策与法理共识

  上述多元价值,蕴含于经济法的各类法源、相关的公共政策以及法理共识等,而这些价值渊源,作为司法裁判的直接依据或重要参考,对于经济审判的价值实现至为重要。

  例如,经济法的各类基本法律、行政法规等,都从不同侧面,强调效率与公平、自由与秩序、安全等多种价值,上述法律、法规作为经济法纷争的裁判规则或审判依据,其体现的多元价值当然对法院的审判具有重要影响。与此同时,最高人民法院还大量通过相应的司法解释、指导性案例等[31],明确相关裁判规则,并由此体现相应的价值。

  此外,尽管各类公共政策,如经济政策、社会政策等,通常不被作为裁判的依据,但法官在作出裁判的过程中,很难不受一定时期的公共政策的影响,以至于法院往往被视为执行公共政策的机构[32]。事实上,经济法的各类渊源,也是相关经济政策在不同层次上的法律化,在实质的意义上,一定时期的政策和法律的内在一致性,是法院裁判的重要基础,由此更有助于实现法院对经济活动的规制,以及对整体经济发展的司法保障。因此,研究司法理论需要关注相关的政策,并在法治的框架下有效把握相关政策,处理好与经济政策的协调性问题,从而更全面地体现相关价值。从现实情况看,经济政策不仅影响经济立法,也影响经济司法。在经济政策中体现的各类价值,也需要在司法活动中加以体现。借用前述“纠纷解决型司法”和“政策实施型司法”的分类,在经济法领域更应实现两者的统一。因此,应当在制度设计上,最大限度地确保各类经济法纷争可以进入司法领域,这不仅是解决可诉性问题的需要,也是正确实施公共政策,有效实施国家治理的需要,是对法治体系的系统认识。

  另外,无论是上述直接的法律渊源,还是各类经济政策或公共政策,其蕴含的多元价值,都离不开法官的认识,特别是其对法治及其相关价值的共识,这可以称为共通的“法理共识”。只有法官对法治及其相关价值有较为统一的共识,才能有助于实现“同案同判”,确保司法的公正。在经济法领域,虽然强调法定原则,但与变动不居的经济生活相比,有时还会存在法律空白或缺少政策依据的情形,因此,法理共识可以成为司法活动的实质依据或重要考量。与此相关,整个法学界对各类问题的法理共识越多,对其中蕴含的多元价值理解越一致,对经济审判的影响就会越大。为此,经济法学界尤其应作出更多的努力,以不断完善相关理论,增进人们的法理共识。

 

五、简短的结论

  针对既往经济法司法理论研究的碎片化,通过持续的提炼和拓补,使其更加系统化,是必要而迫切的现实需要。考虑到司法权、司法权的行使主体及其价值追求,是司法理论必不可少的重要内容,以及进行理论拓补的重要路径,本文基于上述三个方面展开了初步研讨,并且,在该分析框架下形成了一些基本认识:

  第一,在经济法的司法理论中,有关司法权的理论是核心内容。其中,司法权与调制权的关系,决定了司法权的行使范围,以及相应的司法功能的实现。基于经济法纷争的特殊性和重要影响,必须在经济法领域扩大司法权的行使范围,以期法院在实现其定分止争功能的同时,通过司法途径,推动公共政策的落实。

  第二,考虑到在解决经济法纷争过程中,独立行使司法权的主体主要是法院(检察院在公益诉讼等方面亦有其重要价值[33]),因此,在司法组织理论方面,应着重研究法院的体系构成和内部结构等。其中,如何完善既有的普通法院和专门法院体系,如何结合法治和经济实际,进行法院内部审判庭的有效设置,非常值得关注。

  第三,鉴于上述司法权的行使,都是基于一定的价值追求,因而在司法价值理论的研究中,应关注公平与效率、自由与秩序、安全等多元价值在司法活动中的体现和落实,同时,对于作为上述价值渊源的法律、政策和法理共识,以及其对审判实践的重要影响,亦应着重研讨。

  上述司法权、司法组织和司法价值,是经济法的司法理论研究应予关注的三个基本维度和重要分析框架。学界若能由此展开研究,则不仅有助于丰富和拓补经济法的司法理论乃至整体的运行论,也有助于切实解决现实问题。尤其是法院体系和内部结构的建设,直接关系到司法功能的实现,因而应将其作为司法改革的重要内容[34]。此外,司法功能与国家职能密切相关,在经济法的司法活动中,不仅要解决纷争,还要实现经济法和相关公共政策中所蕴含的基本价值,这种“双重功效”比传统司法更为重要和突出。

  现代的司法理论,应当与现代的社会经济生活紧密结合,并能够对后者作出充分反映。同样,一国的司法组织建设,特别是法院体系及其内部结构的优化,也应与经济、社会、法律的发展相适应,并应努力避免刻舟求剑或盲人摸象的情形。在研究经济法的司法理论时,既要从经济法视角看司法,也要从司法视角看经济法,这种“互视”有助于发现司法制度与经济法制度存在的不衔接、不匹配问题,从而有助于经济法司法理论的提炼和相关司法制度的完善。

 

[1]近年来,经济法的立法理论又受重视,相关的学术讨论可参见尹亚军:《“问题导向式立法”:一个经济法立法趋势》,载《法制与社会发展》2017年第1期;薛克鹏:《法典化背景下的经济法体系构造———兼论经济法的法典化》,载《北方法学》2016年第5期;张守文:《经济法的立法统合:需要与可能》,载《现代法学》2016年第3期,等等。

[2]该领域的研究相对较少,有些成果侧重于“经济法诉讼”或“经济法纠纷”方面的思考,如颜运秋:《重构我国经济法诉讼理论与制度体系的思考》,载《法商研究》2008年第3期;王新红:《经济法纠纷司法解决机制研究》,中国法制出版社2006年版,等等。

[3]相关探讨可参见单锋:《论经济法诉讼的独立性———一种实质理性与回应型的诉讼观》,载《法学论坛》2009年第5期。

[4]对于司法理论的认识,学者看法不一。有的学者将司法理论体系划分为核心理论与基本理论,前者包括司法本体论、司法价值论等,后者包括司法制度论、司法职业论等。参见张文显、孙妍:《中国特色社会主义司法理论体系初论》,载《法制与社会发展》2012年第6期。

[5]许多学者认为,司法权的本质是判断权或裁判权。参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权———司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期;陈瑞华:《司法权的性质———以刑事司法为范例的分析》,载《法学研究》2000年第5期。

[6]对此,《立法法》第8条特别规定:“下列事项只能制定法律:()基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”,而上述领域的相关制度,主要都是经济法中的重要制度,都需要严格执行法定原则。

[7]有的学者认为,司法权包括了司法审查权,“马伯里诉麦迪逊”一案只是将这一本义更加清晰地揭示出来。参见[]兰迪·巴奈特、文亦非:《司法权的本义》,载《经济社会体制比较》2007年第5期。

[8]相关探讨可参见甘文:《WTO与司法审查》,载《法学研究》2001年第4期;姜明安:《行政诉讼法修改的若干问题》,载《法学》2014年第3期。

[9]相关探讨可参见侯猛:《最高法院规制经济的实证研究———以法院内部管理费用为分析视角》,载《中外法学》2005年第2期。

[10]最高人民法院强调在金融、并购、自贸区等多个领域,都要“提供司法保障”。可参见2012年最高人民法院发布的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》、2014年的《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》、2016年的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》,等等。

[11]关于可诉性问题的探讨,可参见徐澜波:《宏观调控的可诉性之辨》,载《法学》2012年第5期;邢会强:《宏观调控行为的不可诉性再探》,载《法商研究》2012年第5期,等等。

[12][]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版。第93-94页,第114页。

[13]对于相关经济法院的探讨,可参见张守文:《经济法院的经济法思考》,载《北京大学学报(哲社版)2007年第5期。

[14]早在第一个《人民法院五年改革纲要》(法发[1999]28)中就强调,“对铁路、农垦、林业、油田、港口等法院的产生、法律地位和管理体制、管辖范围进行研究。逐步改变铁路、农垦、林业、油田、港口等法院由行政主管部门或者企业领导、管理的现状”,这有助于解决“企业办司法”等问题。

[15]可参见江必新:《中国行政审判体制改革研究———兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》,载《行政法学研究》2013年第4期;蔡守秋:《关于建立环境法院()的构想》,载《东方法学》2009年第5期,等等。

[16]可参见朱大旗、何遐祥:《论我国税务法院的设立》,载《当代法学》2007年第3期;王兰军:《建立独立的金融司法体系防范化解金融风险———兼论组建中国金融法院、中国金融检察院》,载《财经问题研究》2000年第9期。

[17]相关研讨可参见邢会强:《重提经济审判庭的设立》,载《法商研究》2009年第2期;颜运秋:《关于经济审判庭宜改不宜废的思考》,载《法学论坛》2001年第2期。

[18]为了解决机械划分三大板块的问题,提高审判效率,最高人民法院发布了《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》(法发【201617),强调“各级人民法院的知识产权审判部门,不再称为民事审判第×庭,更名为知识产权审判庭”,这也是对既往改革存在问题的正视和纠偏。

[19]《人民法院组织法》在几次修改中,有关设置经济审判庭的规定是从无到有,而且设置的层级和范围不断扩大。即使在法院机构改革撤并经济审判庭以后的若干年(包括2006年《人民法院组织法》的修改),仍然在立法上保留了经济审判庭的设置,由此形成的法院改革与立法规定的冲突,一直延续至今。

[20]200088日,《最高人民法院机关机构改革方案》开始进入具体实施阶段,此次改革对最高人民法院审判庭的设置作出重要改革,将经济(知识产权)、交通运输纳入民事审判范围,设立4个民事审判庭。即专门审理婚姻家庭、人身权利和房产合同纠纷的民事审判第一庭;审理法人之间、法人与其它经济组织之间的各类合同及侵权纠纷的民事审判第二庭;审理著作权、商标权、专利权、技术合同等知识产权案件的民事审判第三庭;专门审理海事海商案件的民事审判第四庭,从而形成了所谓“大民事”的审判格局。

[21]对此,学界曾展开过较多讨论,可参见张守文:《经济法的发展与经济审判的变易》,载漆多俊主编:《经济法论丛(第一卷)》,中国方正出版社2000年版,第7页;颜运秋:《经济审判庭变易的理性分析》,载《法商研究》2001年第2期,等等。

[22]例如,20081113日,上海浦东新区人民法院宣布成立国内首家金融审判庭,此后,重庆、河南、辽宁、北京、广东等地法院陆续开始试点设立金融审判庭,专门审理金融纠纷案件,河南甚至实现了全省18个市中院和56个县法院的“全覆盖”。此外,最高人民法院还要求在中级人民法院设立清算与破产审判庭。

[23]相关探讨可参见鲁篱:《论最高法院在宏观调控中的角色定位》,载《现代法学》2006年第6期。
[24]依据2008728日《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》要求,各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭,要依法履行好审判职责,切实审理好涉及滥用知识产权的反垄断民事案件以及其他各类反垄断民事案件。

[25]根据2011218日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔201141),《民事案件案由规定》的第五部分“知识产权与竞争纠纷”包括不正当竞争纠纷和垄断纠纷,而且,这两类竞争纠纷是与知识产权纠纷相并列的。

[26]依据我国《行政诉讼法》第十二条规定,因认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议而提起的诉讼,人民法院应当受理。

[27]内蒙古农民王力军曾在未办理粮食经营许可证和工商营业执照的情况下,从周边农户手中收购玉米,2015年底,当地工商局等相关部门接到举报后将其查获。20164月,当地法院以非法经营罪,判处其有期徒刑一年,缓刑二年。后经最高人民法院指令再审,才改判无罪。

[28]相关探讨可参见张守文:《分配危机与经济法规制》,北京大学出版社2015年版,第337-339页。
[29]我国《民法总则》第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”

[30]经济法领域的公益诉讼,包括纳税人诉讼、反垄断诉讼、消费者诉讼等。目前,我国已推出消费者公益诉讼。例如,《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201610),于201621日最高人民法院审判委员会第1677次会议通过,自201651日起施行,是有关消费者公益诉讼方面的重要司法解释。

[31]例如,指导案例78号“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”(最高人民法院审判委员会讨论通过201736日发布),就体现了司法的价值导向。

[32]可参见侯猛:《最高法院规制经济的功能———再评“中福实业公司担保案”》,载《法学》2004年第12期。此外,也有学者认为,中国法院不是单纯的解决争议的国家机构,而是国家公共政策的制定者和实施者,因而应称为“中国式的公共政策法院”。参见黄韬:《公共政策法院:中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版,第5-6页。

[33]依据2017627日修改后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,人民检察院在履行职责中,如果发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,或者发现在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,可依法提起公益诉讼。其中的许多问题都与经济法的调整密切相关。

[34]2017626日,《关于设立杭州互联网法院的方案》获得最高决策层的通过,这是法院体系的重要变革。由于互联网法院的特点是以互联网的方式审理互联网纠纷,因而被视为在审判体制和审判方式上的重要探索。

 

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